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江苏徐州“样板房”已经灭失徐州市云龙区法院田野法官如何“重新鉴定”

日期:2017-11-13 17:29:57 来源:泗县信息港   【字体:

——徐州市中级人民法院审判长廖伟巍、审判员宋新河、孟娟、书记员汤璐菲枉法办案的新闻调查11月7日,江苏省徐州市卢家木业有限公司法定负责人来媒体申诉:2013年5月,我的卢家木业公司和苗伟生(男,1965年2月7日生,汉族,常州环亚建设有限公司项目经理,住江苏省常州是武进区卜弋镇曙光村委游塘庙23号)签订了施工合同。合同约定由我公司承包苗伟生的紫薇园3号楼客房,该工程的总发包方江苏环亚建设工程有限公司。承包方式是包工包料包安装,合同签订以后我公司完全履行了合同约定义务,而苗伟生故意拖欠工程款*元至今不予偿还(不含利息和延期利息),无奈2014年2月我公司向徐州市云龙区人民法院提起“建设工程合同纠纷”一案,云龙区人民法院于2016年4月5日超期结案作出(2014)云民初字第0863号《民事判决书》;而苗伟生在2016年4月20日提起上诉。令人不解的是2017年2月13日,徐州市中级人民法院(2016)苏03民终字2742号《民事裁定书》裁定:原审判决认定事实不清,撤销徐州市云龙区人民法院(2014)云民初字第0863号《民事判决书》;发回徐州市云龙区人民法院重审;而作为审判监督机关的徐州市中级人民法院一方面不是通过判决、裁定的审判监督方式监督云龙区人民法院发回重审,再一方面徐州市人民法院在没有确证涉案工程的样板房已经灭失的情况下就随2742号裁定书又向云龙区人民法院下达了一个“徐州市中级人民法院文件”?用该文件函的方式“建议”:“涉案工程样板房仍然存在,鉴定工作可以继续进行”,该行为严重影响了发还重审法院审判该案的公正性,且云龙区人民法院田野法官故意枉法提出对并不存在的“样板房”重新鉴定,从而无法实现我的诉权?我忧心忡忡请求媒体给予新闻监督。
记者认真听取了该公司法定代表人**的口头和书面陈述,全面阅读了该公司提供的《合同书》《王剑涛会议记录》《工程造价鉴定报告》《工程质量评估报告及监理工作总结》《微信记录》《律师函》《司法鉴定现场确认单》《起诉状》《(2014)云民初字第0863号民事判决书》《上诉状》《(2016)苏03民终2742民事裁定书》《(2016)苏03民终2742徐州市中级人民法院文件函》《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》等资料,记者研判这是一起江苏省徐州市中级人民法院和云龙区人民法院故意违背涉案工程的样板房已经灭失的事实应当做出维持原判而故意枉法作出发还重审,且用内部文件函的方式干扰原审法院办案,云龙区人民法院田野法官企图提起对“样板房”为参照物重新鉴定的枉法案件。媒体高度重视派员到实地进行采访。
11月9日,记者来到了江苏“兵家必争之地”徐州,首先对卢振洪进行了专访(经录音整理):我公司和苗伟生的建设工程合同纠纷一审法院基本是公正的,而上诉审法院故意违背事实和法律作出枉法的判决,该(2016)苏03民终2742号《民事裁定书》通过“发还重审的方式”使得上诉人苗伟生有了法律救济的机会。证据显示:涉案工程的样板房已经灭失而令人气愤的是:上诉审徐州市中级人民法院竟然用内部文件函的方式干扰原审法院办案。
卢振洪向记者出示了通过渠道调取的《徐州市中级人民法院文件(2016)苏03民终2742号函》(全文如下):徐州市云龙区人民法院:上诉人苗伟生因与被上诉人徐州市卢家木业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服你院作出的(2014)云民初字第0863号民事判决书,向我院提出上诉。在二审中,上诉人提供由发包人出具的证明材料,证明涉案工程的样板房仍然存在,鉴定工作可以继续进行。我院认为,该证明材料由发包人出具,可以证明二号楼样板房仍然存在,涉案工程是否质量问题可以通过鉴定来确认。故发回你院重审。另外,关于已付工程款数额应当如何认定的问题,我院认为,上诉人提供的2013年8月21日由卢振洪出具的12万元收条可以认定为系支付的本案工程款,请你院在审理过程中注意审查。
就《徐州市中级人民法院文件(2016)苏03民终2742号函》的合法性问题?记者拨通了中国政法大学民商法教研室***的电话:基层法院和中级法院不是“领导”和“上下级”关系,而是“审判监督和被监督的关系”。首先徐州市云龙区人民法院在(2014)云民初字第0863号《民事判决书》第六页“审理查明部分”已经确认:“被告申请对案涉工程的质量进行鉴定,鉴于诉争工程已经投入使用且2号楼样板房已经不存在,本院中止质量鉴定程序”,而徐州市中级人民法院的2742号函却称:涉案工程的样板房仍然存在?这显然是违背基本事实的,因为在审理该建设工程施工合同纠纷一审和二审期间证据目录和证据交换都没有显示求证该实物证据的照片视频并到现场踏勘,因此徐州市中级人民法院作出的“事实不清发还重审”是枉法的,本案或者是“维持原判”或者是因被上诉人(原审原告)主张的额度问题直接改判,而不能“发还重审”;第二徐州市中级人民法院用函件的方式也就是文件的方式干扰了原审人民法院的发还重审另行组织合议庭独立行使审判权的法律原则。
记者对卢振洪作了深入采访(经录音整理):徐州市卢家木业有限公司承包了常州(紫薇园)疏散基地项目一期室内装饰工程中3号楼客房进户门、挂衣柜、木饰面等的供货和安装。卢家木业有限公司按照包工包料、包安装的相关条款和合同第四条“质量标准的约定”履行了义务条款。徐州市云龙区人民法院在0863号《民事判决书》第四页“经审理查明”部分也载明2013年8月31日,王剑涛出具证明“常州紫薇园3号楼木饰面等三楼一楼修补油漆已完成,质量由甲方验收后定。工程后期,由于工期紧张,被告在诉争工地上的工作人员王剑涛等亦参与部分安装工作。”
从0863号《民事判决书》第六页可以研判徐州市卢家木业有限公司完成了合同的义务条款:“以上事实,有原告提交的合同、证明等,被告提交的银行汇款凭证、会议纪要及签到簿、到货时间承诺、通知、律师函等鉴定报告书,本院对王剑涛的询问笔录,原、被告当庭陈述等证据予以证实。”
0863号《民事判决书》对苗伟生的抗辩通过判决的方式进行了否定:被告主张原告未按照合同约定施工完毕及被告替代原告履行部分工程,但未提供证据证实原告未完成案涉工程及替代履行工程折抵工程款的数额,其抗辩本院亦不予支持。
为支持0863号《民事判决书》,卢振洪向记者出示了TJ4.0.1《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》。
记者又调取了发还重审的《代理辞》尊敬的审判长、审判员:
北京**律师事务所接受徐州市卢家木业有限公司的委托,指派我为本案的诉讼代理人,为维护委托人合法权益,履行我的职责,特发表如下代理意见:
一、原告已履行完毕合同义务,被告理应支付合同款项。
原告于2013年5月9日与被告苗伟生签订施工合同,合同签订后原告按合同约定履行了相应的合同义务,但被告仅在支付了部分工程款后就拒不支付。根据《合同法》等相关法律规定被告应进行支付剩余工程款及相应利息。
二、该涉案工程已验收合格,且已由被告使用,遂该工程不存在质量问题,不需要进行鉴定。
1.原告于2013年8月31日完成与被告约定的工程及合同内外所增加的装饰工程项目,该事实有被告经理倪平及其工作人员王剑涛的签字予以证明。该涉案工程已竣工验收完毕,已交付被告使用属于合同的实际履行,在此期间被告并未提出任何质量问题,证明该涉案工程验收合格不存在质量问题。且该工程实际使用人已经接收并实际使用五年。该事实有2013年9月26号该工程的监理公司即江苏阳湖建设项目管理有限公司出具的竣工验收合格报告、2013年9月25日被告向原告发出的律师函承认该工程在2013年9月28日投入使用以及被告于2016年6月23日下午在徐州中院庭审中的自认该涉案工程已使用予以证明。被告要求对工程鉴定不符合法律规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任和《江苏省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条之规定“建设工程竣工并经验收合格后,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的,人民法院不予支持。”《建设工程质量管理条例》第四十条的相关规定“装修工程的保修期为2年,自竣工验收合格之日起计算。”该涉案工程于2013年9月26日验收合格,遂该工程已过质量保证期,已经没有进行司法鉴定的基础,且样板房已拆除灭失,无法再进行鉴定。该事实有2015年3月19日被告在司法鉴定现场确认单签字确认样板房已经拆除予以证明。遂对工程进行司法鉴定无法律依据也无法进行。点击浏览下一页
三、关于被告所提供的发包方与使用单位出具的证明自相矛盾,其真实性存疑,不具有相应证明力。
发包方所出具的证明为证人证言,应由发包方法定代表人出庭作证,但该公司的工商登记信息显示该公司法定代表人已换四任。其对当年的样板房是否存在的证明不具有证明力。且当年原告按照样板房要求所做的是四种房型,包括总统套间、标间、套房及小单间,在《监理工作总结》第一页第四行以体现出来,但发包方的证明当中只有一个房间,遂该证明的真实性存在疑问,该证明没有证明力。
常州明都紫薇花园酒店管理有限公司出具的证明样板房存在并证明涉案工程不符合样板房要求,该证明的真实性亦存在疑问。因该公司的工商登记信息显示该公司于2013年9月30日成立,所以样板房存在于双方签订合同前即2013年5月9日,而此时常州名都紫薇花园酒店管理有限公司尚未成立,遂其无法证明样板房的存在更不能证明涉案工程不符合样板房的质量要求。
四、原被告双方所签订的合同为无效合同,被告应向原告支付剩余工程价款及相应利息,且反诉原告所主张的违约金无事实及法律依据点击浏览下一页
原告与被告所签订的建设施工合同,因被告无相应施工资质,将本案涉案工程发包给原告,违反了相应法律法规的强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《江苏省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条的规定,原告与被告所签订的该建设工程施工合同无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定被告应向原告支付剩余工程款项及相应利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”遂关于被告反诉所主张的违约金因该建筑工程施工合同无效而无相关事实法律依据予以支撑。
根据2015年3月19日的司法鉴定现场确认单显示,被告申请对原告所做工程的面积5900平方米进行鉴定,而原告所做3#楼工程整体面积即为5900平方米,遂被告已承认3#楼整体工程由原告完成。因该涉案工程应根据鉴定结果1615784.34元减去被告已支付的工程款500000元即1115784.34元,利息应自工程验收合格次日起按照银行同期贷款利率计算。
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关于被告反诉所主张的要求原告返还预付款项77万元的问题,其中50万元为被告支付原告的工程款项,其他并无相关证据可以证明其他款项为该涉案工程的工程款。2013年4月被告向原告支付的15万元是原告所承接的常州曲棍球项目的工程款,且该付款日期亦在本案所涉建筑施工合同签订之前,本案所涉建筑施工合同中亦没有该15万元款项的体现,遂被告所主张的该15万元款项与本案毫无关联。关于被告所提出的2013年8月21日给付原告的12万元款项,该款项为徐州市泉山区行政服务中心迁建装饰工程的工程款,且该款项与被告在一审庭审中所述付款数额相互矛盾,遂该笔款项也不能认定与本案有关联性。虽徐州市中级人民法院致徐州市云龙区人民法院的函中表述该12万元款项可以认定为本案涉案工程款项,但亦未有相关证据可以证明。遂我方认为徐州中院致云龙区法院的函再无相关证据予以证明的情况下不能直接认定该12万元款项为本案涉案工程款。点击浏览下一页
中国共产党第十八届四中全会提出“依法治国”的国家战略,要逐步建立“高度民主、法治完备、富有效率、充满活力”的社会主义法治国家;贯彻落实“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法治原则。在司法实践和法律适用中,秉承“谁主办谁负责,谁主管谁负责”的责任到人追究和错案追究制。江苏省徐州市中级人民法院的枉法行为性质严重、情节恶劣、后果影响极为重大,这不是社会主义立法的瑕疵,而是法律适用在江苏省的悲剧。
在截止记者发稿时起,主审本案的云龙区人民法院田野法官又通知卢家木业要对已经灭失的“样板房”进行重新鉴定,卢家木业已经向云龙区人民法院递交了《回避申请书》:
申请人:江苏省徐州市卢家木业有限公司
住所地:江苏省徐州市翠屏山办事处乔湖村黄长路188号
法定代表人:卢锐 联系方式:13151997475、15996929887
请求事项:贵院正在审理的申请人诉苗伟生建设工程施工合同纠纷一案,本案的田野法官与苗伟生有利害关系,可能影响到案件的公正审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第二、三款之规定,申请田野法官回避。
事实与理由:本案在发还重审期间江苏省云龙区人民法院法庭组成人员明知本案的标的物“样板房”已经灭失不复存在,该装饰装修工程已经验收,田野却仍然枉法地提出同意本案被告的“重新鉴定申请”,公然偏袒苗伟生,该案如果枉法地进行重新鉴定?将导致不利于申请人的诉讼结果。贵院田野法官的行为违背了法官职业道德和执业操守。我有理由研判田野法官与苗伟生有利害关系,可能影响到案件的公正审理?根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第二、三款之规定,申请人申请田野法官回避。
中国共产党第十九次代表大会报告对反腐形势作出判断并明确目标:“当前,反腐败斗争形势依然严峻复杂,巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石。”决心背后是一串串掷地有声的数据。十八大以来,中央立案审查省军级以上党员干部及其他中管干部440人,其中十八届中央委员、候补委员43人,中央纪委委员9人;厅局级干部8900余人,县处级干部6.3万多人,处分基层党员干部27.8万人,形成了反腐败斗争压倒性态势,党心民心为之振奋,党风政风为之一新。
记者对该枉法案件新闻监督。(作者 王军)
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文章转载自:http://www.gczcn.org/war/2017/1113/966.html

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